PARA MEDITAR SOBRE A JUDICIOCRACIA

Parte final de pequena palestra proferida pelo Desembargador Ricardo Dip na Universidade Católica de Santiago do Chile, com o título “Os direitos humanos do neoconstitucionalismo: direito natural da pós-modernidade?”:

“…lições da doutrina tradicional não parecem conciliar-se de modo plenário com a larga órbita de insegurança que, redundando já da hipertrofia dos princípios jurídicos, acresce da tarefa de sobredeterminação do direito que, de maneira ordinária, se confere aos juízes para, em cada caso mas para além de cada caso, serem a voz que supre o silêncio das regras e medidas.  Se ao juiz antes se conferia a última palavra para as soluções de direito no conflito casual, agora, em rigor, nunca se dispensa que toda definição jurídica sempre suponha a realidade ou a virtualidade da iurisdictio.  Já se pôde acaso antever: “…dónde no pueden intervenir jueces (disse Alvaro D’Ors), no hay tampoco derecho. De ahí que podamos definir el derecho como ‘aquello que aprueban los jueces’”. ,  Houve quem visse nessa orientação orsiana um rasgo de fenomenologismo, uma recorrência do protestantismo em geral e do pensamento de Calvino em particular, uma exorbitância do subjetivismo da criação judiciária do direito, comprometendo-se com isso a noção —tomista— de obiectum iustitiae.  Exagero ou não nessa acentuação crítica, o fato é que não parece se deva passar ao largo de que o próprio conteúdo de muitos dos princípios inseridos nas normativas contemporâneas exigiria prudente análise, sobretudo se se pensa num seu alguma vez propositado menosprezo do topos da tradição,  designadamente a cristã, a ponto de já acenar-se a uma cristofobia institucionalizada.

            Sem negar que, entre os princípios positivados, muitos há que traduzem, materialmente, as primeiras conclusões da lei natural, nem recusar que possam os juízes, a exemplo do que atuariam suficientemente com os tradicionais recursos da equidade e da gnome, manejar com senso de justiça os princípios normativos, ultrapassando o espartilho da mecânica da subsunção de uma “legalidade arqueológica”,  o fato é que, por sua mesma estruturação, o modelo legal do novo constitucionalismo, dele, parece, apenas poderá dizer-se que, só acaso, propiciará uma experiência iusnaturalista, quer por sua convivência com uma cultura de agnosticismo jurídico, quer ante a praxe de uma sobredeterminação que desborda os julgamentos de casos, quer, enfim, à conta de significados eticamente controvertíveis e politicamente revolucionários.   É muito impressivo, por exemplo, o fato de que, em nossos tempos, não falte, aqui e ali, numa pretendida esfera de princípios fundamentais, um “direito” de a mulher matar um inocente (i.e., praticar o aborto direto).

            Talvez, para ultimar esta pequena palestra, seja interessante observar que, ao cabo de alguns ensaios de praxis neoconstitucionalista, a intensa polarização de julgados levou, no Brasil, à instituição de mecanismos aptos a “regular os princípios” —ou seja, a, de fato, converter judicialmente a indeterminação dos princípios em textos regulatórios. Isso se opera, segundo a Constituição brasileira, mediante o efeito vinculativo e contra todos das decisões definitivas de mérito, proferidas pela Suprema Corte federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade,  bem como por meio da edição de súmulas dessa Corte com eficácia vinculante.  O resultado prático parecerá —por seu suposto geral e abstrato— a implantação de um plenário reino de regras, apenas que, em vez de vindas do Parlamento, ditadas, para empregar a expressão de Édouard Lambert, por um gouvernement des juges. De fato, se a palavra judicial de codeterminação do direito não se limita à situação do caso singular, mas tem uma inevitável vocação genérica, está-se diante de um governo de juízes: emerge aí o que Gérard Timsit designou “poder ventríloquo”, um poder que tende a falar por sua boca em lugar da lei… um poder vencido pela “tentação de ser ele próprio a lei, em vez de dizê-la”.

            A proposital indefinição normativa aparece nesse quadro rematada por uma tendência de estandardização jurídica: já se dizem e multiplicam normas sobre normas, para atender à ansiedade pelo uniforme. Se é isso, se é disso que se trata, estaremos já no domínio de um normativismo… mas então um normativismo privado do socorro de um Judiciário que ainda possa excepcionar casualmente, pela equidade e a gnome, umas normas cuja interpretação se faz uníssona e erga omnes. O remédio é muito pior do que a enfermidade.”

            (Santiago do Chile, outubro de 2007)

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